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内容摘要：　尽管在这块土地上的司法耕耘并非顺风顺水，哪些非行政机关组织的哪些行为引起的哪些纠纷，适宜作为行政案件来处理，经常会在裁判场所内外招致不少争论，但这一立法设计本身，引起了对行使公共行政权力的非行政机关组织的重视，为司法在此领域的探索提供了依据，为通过司法进一步使授权组织的公共管理或服务行为规范化提供了契机。

尽管在这块土地上的司法耕耘并非顺风顺水，哪些非行政机关组织的哪些行为引起的哪些纠纷，适宜作为行政案件来处理，经常会在裁判场所内外招致不少争论，但这一立法设计本身，引起了对行使公共行政权力的非行政机关组织的重视，为司法在此领域的探索提供了依据，为通过司法进一步使授权组织的公共管理或服务行为规范化提供了契机。

它是制定裁量基准的基准，主要用以回答诸如行政机关到底在依据什么准则进行效果格化之类的问题。[59]周佑勇：裁量基准的制度定位——以行政自制为视角，《法学家》2011年第4期。

[27]参见周佑勇，见前注[13]，页98-100。其二，数学公式在处理裁量基准技术构造的两大部分——情节细化和效果格化——的关系问题上，并不像经验模式或基础值模式那样需要呈现出一一对应的关系。很明显，这一基准将基础值偏向了从轻方向。情节严重的，处十日以上十五日以下拘留。从这种意义上讲，行政裁量就是行政机关在对法律要件做出判断补充后对法律效果做出的适当选择，由此可以得出这样一个公式：裁量=要件判断+效果选择。

文章原载《中外法学》2014年第5期。第三，违法行为后的表现。第三，效果格化的基础值是否是一个具体的数值？顾名思义，在大多数人看来，基础值似乎就是一个具体的数值。

例如，《风景名胜区条例》第40条第1款第1项规定：违反本条例的规定，有下列行为之一的，由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除，没收违法所得，并处50万元以上100万元以下的罚款：①在风景名胜区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的……。[10]但是，亦有学者仍然坚持认为应该效仿德国经验，将行政裁量范围仅仅限于法律效果上，反对要件裁量的提法。对此，《嘉兴市环保局行政处罚自由裁量标准(修正)》(嘉环发[2008]131号)将其细化为：违法行为情形和处罚基准：①情节较轻的，并处1万元以上3万元以下罚款。[37]对此，我们认为，一方面，无论我们再怎么否认经验评估模式的存在，我们都应该明确，行政执法的实践经验应是裁量基准的核心精神之一，经验评估模式在效果格化过程中肯定会起到一定的影响，这种影响是客观存在的，不容忽略。

但是，问题在于，这种模式在行政法学理论界并不被广泛认可。[34]裁量基准的制定是一种经验总结的过程，并不需要较高的抽象技术，而是丰富的执法经验。

其二，授权规范规定了最高形式的法律效果，但基于某种行为在大多数情况下的社会危害性并不严重或者是过于严重，抑或是影响行政裁量的因素比较稳定，同种类型的基础值较为一致。[35]在此，我们可以将这种凭借经验进行格次划分的模式称为经验评估模式。譬如，《中华人民共和国海洋环境保护法》第32条第3款规定：拆除或者闲置陆源污染物处理设施的，必须事先征得环境保护行政主管部门的同意。将余数值除以单位罚款额度n，即可得到一个在区间[0，1]之间的值，通过四舍五入取整函数round(X)，判断其是0还是1。

因此，违法行为后的表现天生就是一项裁量情节，裁量基准不可能忽略它。总体来看，英美法国家基于实用主义路径而建构起来的裁量一元论的观点，似乎获得了更多学者的支持。因为空白要件几乎不会提及任何情节，它往往只扮演授权角色，以相关规定、国家规定等词汇替代现实性的情节描述，因而，试图对空白要件进行细化的任何一份裁量基准，实际上都是在原创性地描述情节，它不仅仅是解释，而毋宁是一种创造。一方面，由于违法行为人的生活状况会直接影响到行为人的教育程度、智力发展、日常生活等方面，会从根源上决定行为人的心理健康和规范意识。

当然，如果从重情节的分量明显大于从轻情节，且从重情节已使裁罚达到了极限，可视为从轻情节起不了作用，不予从轻处罚。当计算罚款值为564.4444元，实际收取560元。

因此，我们没有必要刻意去要求裁量基准的制定者必须采用其中的某一种方法。一种基于道德自律的控权技术自然不需要从宪政层面附加过于苛刻的要求，因此它只是一项自我约束的行为。

See Ronald M.Levin,Administrative Law Pragmatism,37 Washington University Journal of LawPolicy,227-236(2011);Sidney Shapiro,Pragmatic Administrative Law,Symposium:The Reformation of American Administrative Law,2005,p.1-24. [13]周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，页16。在他们看来，法律要件作为法律构成中的事实，立法者不可能意欲使其具有多样性，其自身也不可能成为裁量之标的。另一方面，裁量基准创设裁量情节必须与授权规范处于同一水平，裁量基准与授权规范所要保护的行政法益不能出现偏差，越权的裁量基准与残缺的裁量基准皆是对法律保留原则的违背。一般来说，在采用数学公式进行效果格化的基准文本中，我们并不能直接看到已经被格化好的法律效果，恰恰相反，所有法律效果都是被蕴含在数学公式之中的，需要将相应情节带入到公式之中加以计算，才能得出相应的裁量结果。首先，我们不能也不可能否认数学对法律科学发展所起到的巨大推动作用。[37]余凌云：游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考，《清华法学》2012第3期。

[46]李艳玲：《量刑方法论研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，页123。不能退还的，收缴同级财政，并视情节轻重处以违法收费金额百分之十至百分之五十的罚款。

而行政裁量则是行政机关基于主观意志的作用而对法律效果的选择，对于裁量行为，法院一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。参见罗明通、林惠瑜：《英国行政法上合理原则之应用与裁量之控制》，台湾罗明通1995年自版，页35-53。

只有如此，才能保证裁量基准的合法性。[11] (二)统一裁量观下的裁量基准技术构造 不过，颇有意思的是，而对上述理论上的不同观点，行政机关在执法实务中并没有受到影响。

譬如，对于《治安管理处罚法》第40条第3项规定的非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体这一违法行为，《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》通过细化将非法搜查妇女、未成年人、老年人、残疾人身体的规定为情节严重的违法行为情形。[60]周佑勇等，见前注[28]。[55]罚款公式的出台极大地限制了自由裁量的空间，对于防止自由裁量的滥用产生了积极的作用，但也可以看到这项规则也存在诸多弊端：数量成为了裁量的几乎是唯一的，也是最主要的因素，将罚款的数额具体到个位数，使自由裁量权的幅度规制到了毫无余地的程度。在裁量基准制定过程中，这个参照物其实就是一个基础值，尽管它在大多数时候只是存在于执法人员的思维中，但这并不影响它的客观性。

[44]我们认为，在多数情形下，它就是基础值。再从轻可以使从轻情节得到充分的体现。

相反，演绎法却是反向的。换句话说，我们的态度不应当是去片面地否定数学模式，而应当是如何科学地去运用数学模式。

[15]周佑勇：论行政裁量的情节与适用，《法商研究》2008年第3期。方案2：以5元为单位罚款额度，即实际收取的罚款数均为5的倍数。

二、情节细化的实践类型与适用规则 所谓情节，是指事情变化和经过的各种情形与环节。诚如马克思所言：我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。而裁量基准则是行政机关制定的内部规则，只能通过对裁量规范进行情节细化和效果格化的技术，补充裁量权行使的判断选择标准，并不能创设新的法律规范。研究裁量基准的根本意义并不是要从理论角度描述裁量基准这一现象，而毋宁是要运用学术研究的理性思维，去引导裁量基准工程发展出更为科学的体系和制定技术。

基础性构成要件和否定性法律后果，是空白构成要件遵守等同规则的具体参照标准，对空白要件的补充也必须要在二者的应有内涵中完成。对它的检讨，往往只是在具体方法的选择上，即行政机关究竟应该采用何种方法，才能合理地划分不同的法律效果。

一般处罚按中间倍数处罚……。所谓的同向情节竞合，主要是指从重情节的竞合、从轻情节的竞合、减轻情节的竞合和免除情节的竞合。

第二，基础值是否客观存在涉及的第二个问题是，行政机关必须要遵守基础值吗？在传统观念看来，这一问题的答案是十分明确的。②从重情节、减轻情节和免罚情节的逆向竞合。